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TRIBUTACIÓN SOBRE LA ECONOMÍA DIGITAL

El 21 de junio de 2018, la Corte Suprema de Justicia de Estados Unidos de América dictó una decisión histórica que vino a dar al traste con su antiguo y hasta entonces sólido precedente de que los estados (de la unión) podrían gravar con el impuesto a las ventas solo a las empresas que tuvieren “presencia física” en el territorio del estado con la pretensión tributaria.

Por: JOSÉ ANDRÉS ROMERO ANGRISANO

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Bajo la antigua regla, el mero despacho de mercancías desde un estado hacia el estado de residencia del consumidor, no satisfacía el entonces requisito indispensable de presencia física, necesario para que el estado de residencia del consumidor pudiese imponer a la empresa vendedora (no residente) la obligación de facturar y cobrar el impuesto a las ventas.

La nueva y trascendental decisión de la Corte Suprema se dictó en el caso Dakota del Sur versus Wayfair et al., siendo esta la tercera vez que el máximo tribunal federal se refiere al tema de la potestad tributaria de algún estado de la unión de obligar a empresas no residentes en su territorio a cobrar el impuesto a las ventas de dicho estado, para dar   un giro radical a su criterio  de que requería presencia física de la empresa en el territorio para que esa jurisdicción  pudiese imponer la obligación recaudadora a la empresa vendedora.

El magistrado ponente se refirió a la antigua regla de presencia física como una regla “errónea e incorrecta”, que ha dado una ventaja histórica en el comercio interestatal a las empresas vendedoras no residentes. Así, el magistrado Kennedy expone en la decisión que cuando se consideran las funciones cotidianas de mercadotecnia y distribución en la economía moderna se hace evidente que la regla de presencia física es artificial en su totalidad.

Dice que el comercio electrónico moderno no se alinea analíticamente con un test que se base en la presencia física definida en las decisiones anteriores y que la Corte no debe mantener una regla que ignore las “conexiones sustanciales virtuales” con el estado que pretenda recaudar el impuesto a las ventas.

En tal sentido, la Corte estableció que el estado de Dakota del Sur tiene el derecho de gravar con el impuesto a las ventas las actividades comerciales que tengan un “nexo sustancial” con su territorio.

Refiere además que  en este caso de la sentencia, los vendedores son grandes empresas que sin duda alguna mantienen una “presencia virtual significativa” en el territorio de Dakota del Sur; y que, por lo tanto, se encuentran sujetas a impuestos en Dakota del Sur aunque no tengan presencia física en su territorio.

La decisión quedó ilustrada con el siguiente ejemplo del magistrado ponente: “Consideremos, por ejemplo, a dos empresas que vendan muebles por internet. La primera cuenta con algunos artículos de inventario en un pequeño almacén en North Sioux City, Dakota del Sur. El segundo usa un gran almacén al otro lado de la frontera en South Sioux City, Nebraska, y mantiene un sofisticado sitio web con una sala de exposición virtual accesible en todos los estados, incluido Dakota del Sur.

Debido a su presencia física, la primera empresa debe cobrar un impuesto sobre todas sus ventas a clientes de Dakota del Sur, incluso aquellas ventas que no tienen nada que ver con el almacén. Pero bajo la antigua regla de presencia física, el segundo vendedor hipotético no estaría sujeto al mismo impuesto por las ventas de los mismos artículos realizadas a través de una presencia generalizada en internet. Esta distinción simplemente no tiene sentido”.

El presidente Donald Trump declaró por Twitter acerca de la decisión: “¡Gran victoria de la Corte Suprema sobre el impuesto a las ventas en internet – ya era tiempo! Gran victoria para la equidad y para nuestro país. Gran victoria para consumidores y minoristas”.

Esta novísima y relevante decisión de la Corte Suprema de Justicia de   Estados Unidos se dictó luego de casi tres años de la publicación del informe final de la Acción 1 del Proyecto BEPS de la OCDE/G20:  Addressing the Tax Challenges of the Digital Economy.

Es quizás esta sentencia la reacción estadounidense a lo interno por ahora, aunque por la vía judicial, no por la deseable vía legislativa, al contenido del reporte sobre la Acción 1.  En palabras de la OCDE: “La expansión de la economía digital plantea desafíos para la tributación internacional”. De ahí que en el informe final sobre la Acción 1 del Proyecto BEPS, se describan mecanismos de implementación para permitir la recaudación eficiente del impuesto al valor agregado (IVA) en el país del consumidor en las transacciones transfronterizas.

¿Cómo se verán afectados globalmente Netflix, Amazon Prime, iTunes, Spotify y demás proveedores online de contenido e intangibles? Está por verse.

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